I. Шариат

Принципы функционирования Исламских финансов определены нормами и предписаниями Ислама для коммерческих сделок, финансовых операций и иных обязательств и транзакций. Исламское финансы–это форма финансирования, регулируемая нормами и предписаниями мусульманского права более известного как Шариат (араб. букв. «надлежащий путь», совокупность регулирующих поведение мусульманина норм,опирающаяся на Коран и сунны). Регулирующие нормы основываются на принципах морали, справедливости, равенства и объективности.

Термин Шариат означает путь или линию поведения, образ действий, который направлен на регулирование отношений мусульманина со Всевышним Аллахом в личном аспекте, также как и регулирование поведения, деловых отношений мусульманина с другими мусульманами и не мусульманами в социальном, экономическом и духовном аспекте. Таким образом, Шариат распространяет свое влияние на экономическую, банковскую и финансовую деятельность мусульманина.

Предписания Шариата базируются на трех источниках, перечисленных по степени важности:

1. Священный Коран.
2. Сунна нашего Пророка Мухаммеда (Да благословит его Аллах, да приветствует).
3. Иджтихад и Фикх (Исламская юриспруденция).

Иджтихад с арабского дословно означает усердие, большое старание. Представляет собой сложный труд авторитетных ученых Ислама в вынесении правовых предписаний и решение различных религиозных проблем или вопросов на основании аятов Корана, хадисов (высказываний) Пророка Мухаммеда, кыяса(араб. сравнение) суждения по аналогии и иджмы(араб. согласие) единодушное мнение или решение авторитетных Исламских ученых по обсуждаемому вопросу.

Фикх(Исламская юриспруденция) с арабского дословно означает знание или понимание деталей и является интерпретацией священного Корана и Сунны Великими Исламскими учеными и исламскими юристами.

Существует четыре научные школы (мазхаба) Исламской юриспруденции, на мнениях которых Исламские ученые и юристы обосновывают свой Фикх:

1. Ханафи, самый большой мазхаб. Основатель Имам Абу Ханифа ан-Нуман ибн Сабит ибн Зута. Школа, которой в основном следуют Индия, Бангладеш, Пакистан, Афганистан, Иордан, Ливан, Сирия Ирак, Турция, Средняя и Центральная Азия, Казахстан, тюркоязычные народы России.
2. Малики, основатель Имам Малик ибн Анас аль-Асбахи, школа, которой следуют страны Африки.
3. Ханбали, основатель Имам Ахмад ибн Ханбал. Школа, которой следуют Саудовская Аравия и ЮАЭ.
4. Шафии, основатель Имам Мухаммад ибн Идрис аш-Шафии. Школа, которой следуют страны Юго-Восточной Азии и Иран.

Современные ученые-правоведы и юристы Ислама в своих выводах и рекомендациях также должны пользоваться и ссылаться на работы Великих Ученых Ислама:

Аль Бухари (AlBukhari, умер в 256 года Хиджры²),

Муслим (Muslim, умер в 261 года Хиджры),

Абу Дауд (AbuDawoud, умерв 275 года Хиджры)

Ибн Маджа (IbnMaja, умер в 275 года Хиджры),

Аль Тирмизи (Al-Tirmizzi, умер в 279 года Хиджры)

Аль Насаи (al-Nasa’i, умер в 303 года Хиджры)

II. Исламское финансирование основывается на следующих базовых принципах и предписаниях Шариата для финансовой и коммерческой деятельности мусульманина:

1. Доход может быть получен только двумя путями: торговлей товарами (произведенными самим продавцом или приобретенными у других) и предоставлением услуг.
2. Запрет на доход в виде ростовщического процента Риба (араб. означает рост, увеличение).
3. Продавец может продавать лишь тот товар, которым он владеет, т.е. является собственником, и который имеется физически у него в наличии.
4. Принцип участия в риске. Доход может быть получен только как результат коммерческой деятельности, по своей природе имеющей рисковый характер. То есть доход не может быть гарантированным, и предприниматель должен принимать на себя коммерческий риск.

Далее следует указать на важные этические ограничения в Исламе для видов коммерческой деятельности, носящих антисоциальный характер и наносящих вред всему сообществу. Мусульманину запрещено инвестировать в деятельности и торговать следующим:

1. Алкогольная, табачная продукция и заведения, продающие данные продукты.
2. Оружие, боеприпасы и их компоненты.
3. Казино, тотализатор и другие азартные игры.
4. Проституция и порнография.

III. Риба

Запрет на ростовщический процент Риба является фундаментальным в Исламе, так как получение дохода в виде риба относится к тяжкому греху. Отказ от использования риба в коммерческой и финансовой деятельности имеет исключительную важность как базовый элемент устойчивости экономической модели отдельной страны и мировой финансовой системы в целом. Поэтому концепция риба требует более детального описания.

Шариат не толкует такие субъективные критерии как небольшой или большой процент, классифицируя это как малый или большой грех, и более того взимание малого процента как допустимую деятельность или ростовщическую, если взимаемый процент рассматривается участниками рынка как «большой» или чрезмерный (превышающий приемлемый в деловой практике уровень). Шариат ясно и однозначно говорит, что любой долг, приносящий доход является Риба. Шариат запрещает зарабатывать деньги через операции с деньгами. Для получения дохода мусульманин должен заниматься торговлей — наилучшей деятельностью, предписанной Всевышним Аллахом для мусульман или предоставлять услуги.

Со времен ниспослания Священного Корана и по сегодняшний день идет дискуссия о том, что нет разницы между наценкой (процентом) за денежный кредит и доходом от продажи товара (особенно в случае продажи с отсрочкой платежа), поскольку размер надбавки в обоих случаях сопоставим особенно при равенстве сроков. По этому поводу в Священном Коране в суре Аль-Бакара (Корова) в 275м аяте сказано: «…берущие лихву (ростовщики) говорили: «Воистину, торговля подобна лихоимству». Но Аллах дозволил торговлю и запретил лихоимство…». Через этот аят Всевышний Аллах проясняет нам, что различие не в размере наценки (процента) или суммы прибыли от неё, а в виде сделки, оговаривающей наценку.

В Священном Коране описание риба и запрет на неё также указываются во второй суре Аль-Бакара (Корова) в аятах с 275 по 279, а в следующем 280м аяте Всевышний Аллах указывает нам: «Если должник находится в трудном положении, то дайте ему отсрочку, пока его положение не улучшится. Но дать милостыню будет лучше для вас, если бы вы только знали!» — аят однозначно указывает нам, что отсрочка возврата долга не обусловливается увеличением суммы долга, так как лучшим для нас будет милостыня или прощение долга должнику, оказавшимся в затруднении; в третьей суре Аль-Имран (Семейство Имрана) в аяте 130; в четвертой суре Ан-Ниса (Женщины) в аяте 161 и в тридцатой суре Ар-Рум (Римляне) в аяте 39.

Наш Пророк Мухаммед в отношении запрета на риба в одном из своих хадисов сказал: «Аллах проклял тех, кто берет процент, платит процент, и тех, кто составляет такие договора и кто является свидетелем такого договора, причем все они совершают одинаковый грех». Хадис записан со слов Джабира, передан Ахмадом и Муслимом.

Риба в общепринятом традиционном понимании рассматривается как акт взимания процента за денежный кредит. Но процент как доход за предоставление денег в долг является только одним из компонентов Риба.

В Исламе различают следующие виды Риба:

Риба ан Насия (Riba an Nassiya) – означает ростовщичество на ожидании. Такое ростовщичество возникает при неодновременном обмене равными количествами одного и того же товара, где используется разница между временем первой и второй поставки товара, без прибавления излишка.

Риба аль Фадл (Riba al Fadl) – ростовщичество, возникающее при обмене неравными количествами одного и того же вида товара одновременно, и поэтому может быть описано как ростовщичество на излишке.

Риба аль Кард или Риба аль Дайн(Riba al Qard or Riba al Duyun) – является комбинацией Риба ан Насия и Риба аль Фадл, поскольку в этом случае присутствуют оба возможных элемента Риба: задержка во времени и прибавление излишка. Эта комбинированная схема Риба и является современной формой процентного кредита, где одна сторона – заемщик, должна заплатить другой – кредитору излишек к основной сумме долга через определенное время в будущем.

Риба аль Бай (Riba al Buyu) — ростовщичество, возникающее при торговле, где могут одновременно присутствовать элементы Риба аль Фадл и Риба ан Насия. В процессе торговли Риба (прирост) может возникнуть в случае неравного количества обмениваемых однородных товаров и неодновременного обмена. Иначе говоря, для избегания Риба аль Бай количества обмениваемых однородных товаров должно быть равным и обмен должен быть произведен одновременно. Например, если одни финики обмениваются на финики другого сорта или качества, количество фиников обоих сортов должно быть одинаковым и обмен должен быть совершен одновременно на условиях спот (spot).

Предписание по запрету Риба аль Бай было установлено с целью поощрения торговли товарами за наличные деньги и препятствования распространению бартера в торговле (обмена товара на другой товар исключая использование денег), так как продажа товаров за наличные дает возможность определить и продавцу и покупателю более справедливую цену за товар, сравнивая её с ценами других товаров, выраженных в деньгах. В то время как при бартерной торговле всегда будет сложно применить сопоставимые цены для определения текущей рыночной цены обмениваемых товаров, и при бартере всегда будет существовать риск продажи товара за другой товар с применением Риба, т.е. наличия излишка, несправедливой выгоды для одной из сторон при обмене товарами.

Для подтверждения нежелательности в Исламе применения бартера в торговле можно привести достоверный хадис Пророка Мухаммеда, переданный Муслимом: «Абу Саид рассказывал, что Биляль принес Пророку Мухаммеду превосходные финики, и наш пророк спросил у него, каким образом он приобрел эти финики. Биляль ответил: “у меня было некоторое количество фиников низкого качества и я продал два мешка таких фиников за один мешок фиников высшего качества”. На это наш Пророк ответил: “Ах это и есть самая сущность Риба, это и есть самая сущность Риба. Никогда не делай так, но если ты хочешь купить финики другого качества или сорта, продай свои финики за деньги отдельно и затем купи другие финики на эту выручку”».

IV. Бай аль Сарф

Шариат предписывает особые правила для сделок по обмену деньгами, различными валютами и денежными эквивалентами, используемыми как мера стоимости. Данные предписания относятся к сделкам типа Бай аль Сарф (BayalSarf) (араб.Bay означает продажу, а Safr деньги, таком образом Бай аль Сарф можно перевести как сделка по продаже денег).

Бай аль Сарф в средние века в деловой практике арабов означал сделку по обмену денег на деньги (обмен различными монетами). После появления Ислама такого рода сделки стали строго регулироваться Шариатом, так как они могут использоваться как объект манипулирования с целью заключения сделок по предоставлению займа под проценты, т.е. с использованием Риба.

Ибн Рушд (Ibn Rushd)рассматривает и выделяет три возможные формы продажи на развитом рынке, где обращаются и товары и деньги: «Если обмениваются между собой два товара, то один товар исполняет функцию денег, а другой является оцененным товаром, или оба товара могут исполнять функцию денег. Если одна валюта (денежное средство) обменивается на другую, то такая продажа называется сарф (sarf), и когда валюта обменивается на оцененный товар — такая сделка является надлежащей продажей (bay). Схоже если один оцененный товар продается за другой оцененный товар, то это является бартером».

Предписания Бай аль Сарф основываются на достоверном хадисе нашего Пророка Мухаммеда, переданного Муслимом: «Если золото платится за золото, серебро за серебро, пшеница за пшеницу, ячмень за ячмень, финики за финики и соль за соль, то такая продажа должна быть совершена за идентичные виды и равный вес и на условии немедленной поставки (спот). Если эти перечисленные виды различаются, т.е. золото платится за серебро или финики платятся за соль, то продавай как пожелаешь, но платеж и поставка должны быть совершены незамедлительно (на условиях спот)» Узнанные в хадисе шесть наименований золото, серебро, пшеница, ячмень, финики и соль в Шариате именуются рибави (Ribawi) – товары, продажа которых друг против друга по правилам Шариата может осуществляться только на условии немедленной поставки и оплаты (спот), с целью недопущения использования риба.

Золото и серебро во временя нашего Пророка Мухаммеда являлись средствами денежного обращения и выполняли функцию денег, как мера стоимости и средство обмена. И Пророк Мухаммед одобрил использование золота и серебра в качестве денег через акт их использования в этом качестве им самим. Поскольку повседневная практика Пророка Мухаммеда в Исламе является неоспоримым доказательством дозволенности того или иного действия для мусульманина, то использование золота и серебра в качестве денег не может быть не правильным. Соответственно золото и серебро, указанные в хадисе о рибави представляют собой все формы денежного средства и эквивалента стоимости. Поэтому современные бумажные деньги, различные валюты подпадают под ограничения хадиса о шести рибави и по предписанию Шариата должны обмениваться между собой на условиях равенства стоимости и незамедлительной поставки (спот). Из этого следует, что при совершении сделок с деньгами в любой их форме и виде валют мусульманин должен руководствоваться предписанием Бай аль Сарф.

V. Бай аль Дайн

Логическим продолжением запрета на использование Риба, касающимся финансовых транзакций, является предписание Бай аль Дайн (BayalDayn).С арабского Бай означает продажу, а Дайн означает долг, соответственно Бай аль Дайн может быть переведено как продажа долга. Предметом долга могут быть сумма денег или товары. В Исламской юриспруденции Дайн относится к долгу, который возник в результате обязательства произвести оплату позже. Такой долг может быть обязательством по арендной плате, продаже или покупке с отсрочкой платежа, брачному договору и т.п., и который налагает обязательство на частное лицо или организацию. Бай аль Дайн — торговля долгом, или точнее говоря, продажа долга может быть определена как продажа прав на получение оплаты, возникших вследствие заключения договоров купли/продажи, произведенных услуг или предоставления ссуды, самому должнику или третьей стороне. Такая продажа долга технически может быть совершена как на условиях немедленной оплаты, так и оплаты отложенным платежом.

Практическое применение Бай аль Дайн является актуальным и исключительно важным в современных Исламских финансах, так как допустимость продажи долга относится к возможности заключения сделок по продаже на вторичном рынке сукук, эмитированных на основе долгового обязательства и не имеющих реальных активов. Пригодность к обращению на вторичном рынке сукук, структурированных на долговом обязательстве, делает такие ценные бумаги более привлекательными для институциональных инвесторов, что предполагает более успешное их размещение на первичном рынке.

Дозволенность и способы сделки Бай аль Дайн широко дискутируются между учеными Ислама и различными юридическими школами. Исламские школы выражают диаметральные мнения по вопросам допустимости продажи долга третьей стороне, продажи долга с отсрочкой платежа и продажи с дисконтом. Существуют некоторые детали и разновидности сделки Бай аль Дайн, поэтому необходимо более подробно рассмотреть этот вид сделки.

Классификация видов сделок Бай аль Дайн:

1. Бай дайн накд (bay dayn naqd) — продажа долга за деньги на условиях спот.
2. Бай дайн насия (bay dayn nassiya) — продажа долга за другой долг.

В обеих описанных сделках долг может быть продан самому должнику (ilal-madin)(тип сделки bay al daynlial-madin)или третьей стороне (тип сделки bay al daynlighayral-madin).

Сделка типа Бай дайн насия, где долг продается против отложенного платежа, то есть за другой долг приравнивается подавляющим большинством Исламских ученых к сделке типа Bay al KalibialKali или Bay al daynbialdayn, которую наш Пророк Мухаммед со слов Ибн Умара запретил как продажу долга за другой долг согласно хадиса, переданного Аль Табарани.

Практическое применение продажи кредитором долга должнику на финансовом рынке встречается редко. Это может иметь место, когда кредитор продает свою собственность, например автомобиль, должнику, который взял автомобильво временное пользование и обязан вернуть кредитору. Или кредитор продает должнику его же долговое обязательство перед кредитором, то есть фактически должник досрочно погашает свой долг. Продажа долга должником кредитору рассматривается большинством Исламских ученых и юристов четырех мазхабов как разрешенная, поскольку это приводит к досрочному погашению обязательства должника и соответственно устраняет риск неопределенности (Гарар) долгового контракта. Гарар – ещё одно важное предписание Шарита, которое будет описано ниже.

Продажа долга третьей стороне является широко распространенной современной практикой в современных финансовых операциях, и поэтому её допустимость согласно предписаниям Шариата является важным вопросом для Исламских финансовых институтов, касающегося правомерности сделок купли/продажи чеков, векселей и Исламских ценных бумаг сукук, базовым активом которых являются долговые обязательства. Мнения Исламских ученых по этому вопросу расходятся. Большинство юристов мазхабов Ханафи, Ханбали и некоторые юристы Шафии не разрешают продажу долга третьим лицам (bay al daynlighayral-madin), основываясь на наличии гарара (неопределенности) в способности сторон сделки доставить предмет договора. Данное мнение базируется на двух хадисах нашего Пророка Мухаммедав которых ясно сказано: «не продавай то, чем ты не владеешь» (передано Аль Тирмизи) и другого «не продавай не пойманную рыбу, пока она плавает в воде» (передано Ибн Маджа).

Юристы мазхаба Малики, некоторые юристы мазхаба Шафии такие как Аль Ширази, Аль Навави, Аль Субки и некоторые юристы мазхаба Хамбали как Ибн Кяим разрешают продажу долга третьей стороне, акцентируясь на том, что в Шариате нет достоверного источника, однозначно запрещающего такую продажу. Более того они утверждают, что долг это право, принадлежащее кредитору, соответственно кредитор владеет этим долгом и имеет полное право продать его либо должнику либо третьей стороне. Хотя юристы мазхабов Малики, Шафии и Ибн Кяим из мазхаба Хамбали разрешают продажу долга третьем лицам при соблюдении следующих условий:

1. Способность продавца доставить, передать долг;
2. Долг должен быть подтвержденным (day nmustaqir) и продажа долга должна быть осуществлена на условиях немедленной оплаты и поставки (спот);
3. Долг не должен быть следствием сделки купли-продажи средств денежного обращения (золота, серебра, современных валют) с исполнением в будущем (форвард);
4. Долг должен быть следствием продажи товаров, являющихся реализуемыми, пригодными для продажи на рынке. Исключаются сделки с пищевыми товарами, являющимися скоропортящимися, имеющими короткий срок годности из-за невозможности их перепродажи в будущем.

Обобщая данные четыре условия, можно заключить, что продажа долга третьей стороне допустима при условии отсутствия элемента гарар и с соблюдением предписаний для сделок с рибави.

Вторым важным и чувствительным вопросом в Шариате, касающимся продажи долга, является допустимость продажи долга третьим лицам с дисконтом к номинальной сумме долга. Первоначально необходимо рассмотреть как само понятие продажи долга с дисконтом или дисконтированный долг (dhawata’ajjal) с точки зрения Фикха. Сам прин-

Цип dhawata’ajjal (дисконтированного долга) изначально относится к акту утраты кредитором части основной суммы долга, когда должник возвращает свой долг раньше оговоренного срока. Отношение классических Исламских юридических школ к этому принципу разделилось, и существуют два основных мнения касательно дисконтирования долга:

Первое. Подавляющее большинство Исламских ученых не разрешают продажу долга с дисконтом. Аргументом в пользу запрещения дисконтирования долга является то, что уменьшение суммы долга, обоснованное досрочным возвратом очень сходно с условием увеличения суммы долга из-за отсрочки его оплаты. Сходство лежит в использовании времени/срока действия обязательства для определения цены, стоимости долга. Ясным и понятным является то, что увеличение времени возврата долга приводит к увеличению его стоимости и наоборот сокращение срока возврата уменьшает стоимость долга. Иными словами увеличение суммы долга в оплату за отсрочку его платежа есть риба. По такому же признаку в отношении долга, часть которого уступлена в оплату за возврат раньше срока есть риба.

Второе. Отдельные Исламские ученые разрешают дисконтирование долга.Данное мнение отстаивалось такими учеными Ислама какИбн Аббас, Аль Нахай, Зуфар, Абу Таур, Ибн Таймия и Ибн Кыям. Их аргумент среди прочих представлен рассуждением Ибн Кыяма, сделавшем вывод, что «Риба не присутствует в случае dhawata’ajjal, так как рибой считается то, что увеличивается, чего не происходит в случае dhawata’ajjal (уменьшение долга). Те, кто запретил дисконтирование долга (dhawata’ajjal) сравнивают его с риба, тогда как существует ясная разница между этими словами (RibaandDhawata’ajjal)с точки зрения их употребления. В дополнение нет единодушного согласия (nasijma)и подтвержденной аналогии (кыяс), запрещающей этот принцип»^.

Точка зрения современных авторитетных Исламских ученых по принципу dhawata’ajjal в отношении продажи долга (Bay al Dayn) была однозначно выражена в Резолюции № 66/2/7 Исламской Академии Фикха¹⁰. Академия одобрила принцип и практику дисконтированного долга, но ограничило его применение только между кредитором и должником без участия третьих сторон. Академия в своей резолюции выразила опасение, что если применение дисконтированного долга будет расширено до третьих сторон, то это приведет к появлению элемента риба. Мнение Академии звучит так: «Уменьшение срока долга для ускорения его возврата по запросу кредитора или должника является разрешенной согласно Шариата. Это не содержит запрещенной риба, если такое уменьшение не было оговорено заранее и отношения кредитора и должника остаются взаимными. Если, однако, третья сторона вовлечена в сделку, то уменьшение долга становится запрещенным, поскольку это будет схоже с дисконтированием векселей»¹¹ Позднее Академия на своей 16 сессии в январе 2002 года сформулировала, что продажа долга запрещена в следующих случаях:

а) продажи долгов должнику на условиях отсроченного плана платежа, увеличивающим сумму долга, так как это может быть признано как Риба аль Фадл и Риба ан Насия.

б) продажа долгов третьей стороне на условиях отсроченного плана платежа, безотносительно того, в каком виде платиться долг, поскольку это может быть признано как продажа долга за долг (Bai’ al-Kali’ bial-Kali), что однозначно запрещено Пророком Мухаммадом.

Согласно решению Академии коммерческие ценные бумаги, такие как чеки, долговые расписки и переводные векселя не могут быть проданы с дисконтом, поскольку это является элементом риба.Также не допускается заключать сделки, выпускать и распространять процентные облигации (бонды), поскольку в них присутствует элемент риба.

Организация по учету и аудиту в Исламских финансовых институтах (AAOIFI) также одобрила принцип дисконтирования долга в Стандарте Шариата № 16: «Юридическая обоснованность оплаты суммы меньшей, чем стоимость векселя или иного документа коммерческого кредита при совершении транзакции между его держателем и первичным бенефициаром – это то понятие, которое принадлежит к категории вопроса, известного как “обсуждение условийотсроченного долга, если часть его уплачивается раньше срока”. Это то, что известно как dhawata’ajjal (уменьшение суммы для ускорения оплаты), и согласно общему мнению осуществление такой транзакции является дозволенным»

Но самым главным при этом является то, что большинство современных Исламских юридических школ одобрило продажу долга третьим лицам исключительно при условиях его продажи по номиналу и немедленной поставки и платежа (спот). То есть, если долг является денежным, то он должен обмениваться на деньги и быть продан по номиналу и на условиях спот. Любое увеличение или уменьшение для одной из сторон сделки эквивалентно рибе, поскольку при оплате по номиналу долг оплачивается полностью и поэтому сделка не дает никакой прибыли покупателю или продавцу долга. Также финансовая транзакция, касающаяся продажи долга, никогда не должна содержать условие отсроченного платежа или рассрочки, поскольку это может расцениватьсякак запрещенная сделка типа Bay al KalibialKali или Bay al daynbialdayn.

Необходимо отметь, что представители современной Малазийской Исламской юридической школы высказывают альтернативную точку зрения касательно допустимости продажи долга с дисконтом. Консультативный Совет Шариата Комиссии по ценным бумагам Малайзии (SACofSC) согласился признать принцип торговли долгом как один из принципов развития рынка Исламского капитала. SACofSC отклонилось от позиции Академии и мнения большинства ученых Ислама и принял решение, что принцип dhawata’ajjal может быть применим к сделкам по продаже долга третьим лицам.

VI. Гарар

Следующим базовым ограничительным предписанием Шариата, регулирующим коммерческую деятельность и особенно принцип составления договоров, является предписание по недопущению Гарар.

Гарар (Gharar) (араб. риск, неопределенность) в широком литературном смысле в арабском языке означает любую неопределенность, двусмысленность, неоднозначность, риск, опасность или угрозу. В практическом коммерческом применении гарар относится к неопределенности в условиях договора, которая может привести к неизвестным последствиям или результатам, когда одна из сторон договора пострадает от несправедливости. Двусмысленностьинеоднозначностьвдоговоремогутприменятьсяс

целью совершения обмана, мошенничества и эксплуатирования одной из сторон договора.

В своей работе современный ученый Мухамед Обайдуллах пишет, что Исламские юридические школы дают два широких определения гарара: «Первое – гарар означающий неопределенность. Второе – гарар означающий обман». Сами Аль Сувайлем описывает сделку, включающую гарар как «эквивалент игры с нулевой суммойс сомнительной прибылью».

Основатели мазхабов Исламских научных школ дали следующие определения Гарар:

Иман Абу Ханифа – то, последствия чего скрыты;

Имам Мухаммад аш-Шафии – то, природа чего и последствия скрыты или то, что допускает две вероятности, одна из которых менее желательна, но более вероятна.

Имам Ахмад ибн Ханбал – то, последствия чего неизвестны или то, что не может быть доставлено, независимо от того существует это или нет.

Основным фактором, способствующим появлению гарара является недостаточная или неточная информация, которая с свою очередь повышает неопределенность. Такая ситуация возникает когда какие-либо элементы или составные части договора отсутствуют или недостаточно хорошо определены. Например, гарар возникает когда предмет договора попросту не существует или находится не во владении собственника, недоставляем, неточно или неясно описан, или существенные условия сделки и цена неясно оговорены. Мухамед Обайдуллах дает четыре категории описания гарара:

1. Расчетный риск или риск поставки – ситуация, когда предмет сделки продажи не существует. Таким образом, продавец не является фактическим владельцем предмета продажи, и, следовательно, возможность его доставки покупателю сомнительна, что соответственно приводит к неисполнению договора;
2. Недостаточность и неточность информации – ситуация, когда важная и необходимая информация, относящаяся к предмету договора, цене, дате поставки и т.п. неизвестна, недостаточна или несоответствует фактической. Также когда необходимая информация неточна вследствие намеренного её укрывания одной из сторон договора с целью совершения обмана или мошенничества;
3. Чрезмерная сложность или запутанность – ситуация, когда один договор составлен из двух или более взаимозависимых договоров, делающих их условными, что ведет к неопределенности или двусмысленности сути основного договора;
4. Чистая азартная игра или полагание на случайность – ситуация, когда гарар возникает вследствие неопределенности в событиях или последствиях азартных игр.

В отношении гарара существуют различные хадисы Пророка Мухаммада предписывающие необходимость избегания гарара в договорах. Например, Пророк Мухаммад запретил продавать рыбу пока она в море, птиц в небе, не родившихся животных и т.п., так как в такого рода сделках присутствует большая степень неопределенности. Конечно, практически крайне сложно заключить безрисковую сделку, приносящую прибыль, так как предпринимательская деятельность невозможна без определенного коммерческого риска. Поэтому некоторая степень гарара или неопределен-

ности допустима.

Гарар, который делает договор недействительным, это так называемый большой гарар. Иначе говоря, наличие высокой степени гарара характеризуется наличием высокой неопределенностив условиях договора, делающей договор неприемлемым или неопределенность столь неясна, что нет общепринятых средств для её количественной оценки. Таким образом, гарар можно разделить на две категории: гарар ясир (Ghararyasir) – незначительный или небольшой и гарар фахиш(Ghararfahish) – значительный или серьезный гарар. Соответственно юридические последствия наличия гарара в договоре зависят от его категории. Незначительный гарар допустим и приемлем в договоре. Значительный гарар полностью аннулирует договор.

В современном динамичном бизнесе финансов и торговых транзакций всегда присутствует атмосфера постоянной неопределенности, и получение коммерческой прибыли невозможно без принятия разного рода рисков. И перед современными учеными Ислама и предпринимателями стоит непростая задача определения степени неопределенности трансформирующую рисковую коммерческую выгоду в неприемлемый гарар. Для этого, во-первых, все стороны договора должны действовать открыто, с учетом интересов каждой стороны и стремиться к достижению взаимовыгодного результата (win-winstrategy); во-вторых, стороны договора должны производить оценку рыночной стоимости возможных потерь и определять покроет ли ожидаемая прибыль от сделки потенциально возможные убытки.Такой оценочных подход позволяет участникам сделки принимать взвешенное решение в условиях неопределенности. В дополнение можно указать, что гарар может означать и неравенство в обладании существенной информацией о предмете договора, т.е. когда одна из сторон информирована в меньшей степени или получила неверную информацию. В результате одна из сторон несет неоправданно высокий риск, заключая сделку.

Фундаментальная причина запрещения гарара как и риба и различных типов коммерческих и финансовых сделок в Исламе – это предотвращение материальной несправедливости в человеческом обществе. Например, относительно гарара – это недопущение несправедливого преобладания одной стороны сделки над другой вследствие лучшей информированности, приводящей к получению материальных выгод, неотраженных в договоре. Для риба – это неравноправное положение кредитора и заемщика, где кредитор получает несправедливую безрисковую фиксированную прибыль независимо от результата коммерческой деятельности заемщика. А заемщик, в свою очередь, даже в случае коммерческой несостоятельности своей деловой активности должен вернуть кредитору сумму основного долга с процентами. И источником возврата денег будет являться продажа собственности заемщика.

Отсутствие справедливости в экономических отношениях между людьми неизбежно приводит к неудовлетворенности членов общества и социальной напряженности, которая может накалиться то чрезвычайно опасного уровня. Поэтому Ислам уделяет огромное внимание этическим аспектам ведения бизнеса, и предписания для деловых и финансовых отношений, коротко описанные в данной статье, направлены на устранение социальной несправедливости в человеческом обществе.

Адлет Алиев, главный дилер АО «Исламский Банк «AlHilal» (Казахстан)